Introdução

Em artigo anterior, aprofundamos o debate acerca da possibilidade de revogação de autorização pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP em caso de agente econômico que tenha praticado infração concorrencial reconhecida pelo CADE ou por decisão judicial. Naquela oportunidade, chegamos à conclusão de que há um conflito entre essa penalidade e o princípio da preservação da empresa, sem contudo responder se, apenas com base nesse princípio, estaria a ANP autorizada a afastar a aplicação da revogação em um caso concreto.

Essa temática já foi enfrentada pela ANP: pela Resolução de Diretoria nº 96/2018, a agência decidiu pela não aplicação da revogação automática de uma distribuidora de combustíveis líquidos, apesar de oficiada pelo CADE, ante a colisão da regra do art. 10, inciso V, da Lei nº 9.847/99 com o disposto no art. 8º, inciso I, da Lei nº 9.478/97, devido ao risco de desabastecimento.

Dessa decisão exsurge um questionamento: pode a agência reguladora adotar um entendimento para uma empresa — porque sua revogação poderia colocar em risco o abastecimento nacional ou regional — deixando de prestigiar o mesmo entendimento no caso de uma empresa menor, cuja revogação não impactaria o abastecimento? Sob a Constituição de 1988, o princípio da igualdade possui estatura de garantia fundamental (art. 5º, caput), cláusula pétrea. Isso impõe uma interpretação e aplicação uniforme da legislação?

Revogação de autorização versus a garantia do abastecimento nacional

O art. 10, V, da Lei nº 9.847/99 (Lei de Penalidades do setor de Petróleo) estabelece que a penalidade de revogação de autorização será aplicada quando a pessoa jurídica autorizada praticar, no exercício de atividade relacionada ao abastecimento nacional de combustíveis, infração da ordem econômica reconhecida pelo CADE ou por decisão judicial. Trata-se, como já exposto em artigo anterior, da pena mais gravosa desse microssistema sancionador setorial — o que torna inquestionável que, em sua aplicação, a ANP deva realizar, no mínimo, um juízo técnico-regulatório acerca das suas consequências.

De acordo com o art. 7º da Lei nº 9.478/97 (Lei do Petróleo), a ANP foi instituída como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural e biocombustíveis, com a finalidade de promover a regulação, contratação e fiscalização dessas atividades. O Capítulo I dessa lei define os objetivos da Política Energética Nacional, entre eles a proteção dos interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta; a garantia do fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional (art. 177, § 2º, CF/88); e a promoção da livre concorrência.

É o inciso I do art. 8º da Lei do Petróleo que impõe à ANP, na implementação da política nacional, ênfase na garantia do suprimento e na proteção dos interesses dos consumidores. A ANP deve, portanto, sempre que possível, compatibilizar a promoção da livre concorrência com a garantia do suprimento.

Na aplicação concreta do direito diante de uma antinomia — de um lado a Lei do Petróleo apontando para a garantia do suprimento, de outro a Lei de Penalidades determinando a revogação de autorização do infrator concorrencial — impõe-se uma valoração dos vetores incidentes, para extrair a maior força normativa preponderante. Somos da opinião de que o princípio da igualdade impede que a solução de afastamento da revogação ganhe tratamento diferente para casos semelhantes: o caminho correto é firmar posição sobre a aplicabilidade do art. 10, V, da Lei nº 9.847/99 para todo e qualquer caso — sob pena de a decisão diversa resultar em inconstitucionalidade, por violação ao art. 5º da CF/88.

O vetor constitucional da garantia do abastecimento

O art. 177, incisos I a IV e § 2º, I, da CF/88 estabelece a garantia do fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional como vetor constitucional de interpretação e aplicação de qualquer legislação incidente sobre o setor. Legislações direcionadas à proteção da livre concorrência possuem também guarida constitucional — art. 170, IV (livre concorrência como princípio geral da atividade econômica) e art. 173, § 4º (repressão ao abuso do poder econômico).

De nenhum desses dispositivos, contudo, se extrai o art. 10, V, da Lei nº 9.847/99 como corolário lógico. No mesmo plano constitucional encontram-se outros vetores que militam a favor do afastamento da revogação automática: os princípios da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, da função social da propriedade, da defesa do consumidor, da busca do pleno emprego e da garantia do livre exercício de atividade econômica (art. 170, caput e incisos, CF/88).

Estabelecida essa colisão entre dispositivos de mesma hierarquia legal, e considerando que a garantia do abastecimento nacional encontra expressa previsão constitucional, entendemos que a ANP deve, na ponderação, abrir mão de aplicar o art. 10, V, da Lei de Penalidades, em benefício do art. 8º, I, da Lei do Petróleo, interpretado em conjunto com o art. 177, § 2º, da Constituição.

Pode a ANP afastar a aplicabilidade por inconstitucionalidade?

À ANP não cabe, evidentemente, declarar em abstrato a inconstitucionalidade de lei — competência exclusiva do Poder Judiciário. A agência deverá, em casos concretos, decidir pela aplicação ou não da revogação automática, sempre traçando fundamentação que justifique, naquele caso específico, que o afastamento é aplicável porque a revogação poria em risco o abastecimento.

Sobre a inaplicabilidade administrativa de atos normativos contrários à Constituição, é clássica a lição de Hely Lopes Meirelles: o Executivo não é obrigado a acatar normas legislativas contrárias à Constituição, já que "quem descumpre lei inconstitucional não comete ilegalidade, porque está cumprindo a Constituição". O próprio Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em favor do Conselho Nacional de Justiça, a competência de afastar, por inconstitucionalidade, a aplicação de lei que embase ato administrativo sob seu controle (Pet 4656, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 19/12/2016).

Esse entendimento se conjuga com o ideal da sociedade aberta de intérpretes, de Peter Häberle, segundo o qual a interpretação constitucional é um elemento da sociedade aberta, envolvendo todas as potências públicas participantes do processo social.

Conclui-se, portanto, que pode a ANP optar pelo afastamento da aplicabilidade do art. 10, V, da Lei nº 9.847/99, ao argumento de inconstitucionalidade — fundamentando a decisão, entre outros, na dissonância do dispositivo com os arts. 5º, caput, e 177, § 2º, da Constituição. Essa opção não reconhece à ANP competência para declarar inconstitucionalidade com efeito erga omnes, nem resulta em anulação ou revogação da lei, cuja vigência persiste — haverá apenas a afirmação de que, administrativamente, a lei com vício de inconstitucionalidade é inaplicável.

O princípio da isonomia e a necessidade de parametrização

Uma vez que a ANP adote, em um caso concreto, o afastamento da revogação automática — ainda que sob justificativa de risco concreto ao abastecimento balizado pelas circunstâncias daquele caso —, atrai-se a incidência do princípio da isonomia a toda e qualquer outra decisão em que o mesmo dispositivo seria aplicável. Caso a ANP decidisse de forma diferente para empresas em situação de fato semelhante, o princípio constitucional da isonomia restaria desrespeitado, fazendo pairar sobre a agência a suspeita de tratamento diferenciado entre agentes regulados que merecem tratamento uniforme.

Diante disso, o mais recomendável seria a instauração, pela ANP, de um processo regulatório — com pareceres técnicos, jurídicos e consulta pública, mediante verdadeira Análise de Impacto Regulatório — que culmine na edição de um ato normativo genérico (Resolução da ANP) definindo, de forma parametrizada e uniforme, a inaplicabilidade do art. 10, V, da Lei nº 9.847/99.

Artigo originalmente publicado em 24 de agosto de 2022, sob a atuação profissional individual do autor. Republicado nesta biblioteca de publicações com atualização de formatação.