A marca e o mercado dos combustíveis — "E então a ANP criou a bomba branca?"

I. Introdução

De uns tempos para cá, um dos temas da pauta no mercado de distribuição e revenda de combustíveis líquidos no Brasil tem sido a pretensa criação, pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, de uma famigerada "bomba branca". A "bomba branca" seria, por assim dizer, uma bomba de abastecimento de combustíveis que, apesar de situada dentro de um posto revendedor bandeirado, poderia comercializar produtos de outras procedências, que não a distribuidora detentora da marca vinculada ao estabelecimento.

Para quem não conhece o suficiente desse mercado, convém explicar que existem duas modalidades de postos revendedores de combustíveis líquidos previstos pela regulação da ANP. Há os postos "bandeirados", vinculados contratualmente a alguma marca de distribuidora, e os postos "bandeira branca", que não possuem vínculo contratual com nenhuma distribuidora, porquanto não ostentam marca de distribuidora alguma.

Durante muito tempo a regulação federal tutelou essa relação comercial entre postos revendedores e distribuidoras, estabelecendo que os postos revendedores bandeirados somente poderiam adquirir os combustíveis revendidos em seus estabelecimentos das respectivas distribuidoras detentoras das marcas que ostentem.

Com o advento da Resolução ANP nº 858, de 5 de novembro de 2021, a agência reguladora optou por deixar de tutelar essa relação comercial, retirando do arcabouço regulatório os dispositivos que estabeleciam a obrigatoriedade de aquisição pelo posto bandeirado somente do distribuidor proprietário dos direitos sobre a marca comercial ostentada pelo estabelecimento.

Isso significa que os postos revendedores bandeirados estão livres para comercializar combustíveis de qualquer origem, a despeito de ostentarem a marca distintiva de uma determinada distribuidora? É a essa pergunta que este artigo se dedica — a partir de algumas premissas hermenêuticas sobre marca e sua relação com a defesa do consumidor.

II. Noções básicas sobre marca

A marca é um bem imaterial: não possui existência tangível, mas precisa materializar-se em coisas sensíveis (corpus mechanichum) para ser percebida pelos sentidos. A marca, isolada do seu contexto materializante (recipiente, produto, empresa detentora, estabelecimento comercial), não se constitui em objeto de proteção jurídica, porque, a rigor, nada representa isoladamente.

O titular da marca não possui, necessariamente, o mesmo direito de exclusividade absoluta sobre o signo em si mesmo considerado, mas apenas em relação à classe definida de produtos ou serviços — é o que se chama de regra da especialidade da marca. Mas a união entre signo e produto é apenas uma das facetas da figura da marca: falta um ingrediente psicológico, que é a identificação produzida na mente do consumidor quando este observa essa união. A consolidação definitiva da marca depende, em última análise, do outro grande protagonista do processo formativo: o público consumidor.

III. Funções da marca

Antes de expor as funções da marca sob a ótica jurídica, vale registrar o papel que ela desempenha na esfera econômica. O Memorando de 1976 da Comissão das Comunidades Europeias sobre a criação de uma marca comunitária já ressaltava o papel informativo da marca: ela é o mecanismo que torna possível a identificação e subsequente seleção dos produtos, tornando viável e transparente, para o consumidor, a oferta de produtos de uma mesma classe por uma infinidade de produtores.

III.I. Função indicadora da procedência empresarial

É a função primária e fundamental da marca: ao contemplar uma marca posta em relação com um produto ou serviço, o consumidor pensa logicamente que ele procede de uma determinada empresa. Ainda que o consumidor não conheça o nome e o domicílio do titular da marca, ela garante que, ao adquirir produtos dotados daquele signo distintivo, obterá produtos de idêntica origem empresarial dos produtos anteriormente adquiridos.

III.II. Função indicadora da qualidade

A marca proporciona ao consumidor a informação acerca de um nível de qualidade relativamente constante do produto ou serviço que consome. As marcas premiam o fabricante que produz artigos de alta qualidade, estimulando o progresso econômico; sem essa proteção, os fabricantes teriam pouco incentivo para manter ou elevar a qualidade dos produtos já existentes.

III.III. Função condensadora da eventual boa reputação (goodwill)

Da perspectiva do titular, é a função mais importante: a marca é o mecanismo pelo qual se condensa, ao longo do tempo, a boa reputação perante o público consumidor — a expectativa razoável de que o produto ou serviço será reiteradamente adquirido porque conta com o respaldo público.

III.IV. Função publicitária

A marca, a partir do momento em que ganha notoriedade, constitui também instrumento de publicidade efetiva: facilita a escolha do consumidor e promove as vendas do produto — vetor que incide, inclusive, sobre a proibição de uso não autorizado da marca.

IV. A incidência do CDC e a jurisprudência sobre a tutela regulatória da marca

O art. 4º do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) estabelece como objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo, entre outros princípios, a coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e a utilização indevida de marcas e nomes comerciais que possam causar prejuízos aos consumidores.

Sob a regulação setorial então vigente, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a chamada "quebra de bandeira" confunde o consumidor final e torna mais difícil o controle da origem dos combustíveis, favorecendo empresas que distribuem irregularmente e comprometendo não apenas a integridade dos veículos, mas o meio ambiente e a saúde da coletividade (REsp 475220/GO, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, j. 24/06/2003).

Precedente anterior da Terceira Turma (REsp 188947/PR, Rel. Min. Menezes Direito) já assentava que, se o posto varejista negocia combustíveis cuja origem não corresponde à sua bandeira, "ele estará enganando o consumidor e se locupletando às custas do titular do logotipo". Portanto, tanto sob a ótica do CDC quanto pela posição da jurisprudência do STJ, a prática de comercializar combustíveis cuja origem não corresponde à bandeira ostentada constitui forma de enganar o consumidor e se locupletar às custas do titular da marca.

V. A correta interpretação da regulação atual, sob nosso ponto de vista

Diante da nova regulação editada pela ANP, surgiu a questão: a ANP criou a "bomba branca"? Quanto à informação sobre a origem dos combustíveis, o art. 25 da Resolução ANP nº 41/2013 (em sua redação vigente) dispõe que o revendedor varejista deverá informar ao consumidor a origem do combustível de forma destacada e de fácil visualização, em cada bomba medidora. A agência apenas abriu mão de tutelar a relação entre distribuidora e posto revendedor, mas manteve a obrigação de informar claramente o consumidor sobre a origem dos produtos.

A dúvida, na verdade, resulta do § 2º do art. 18 da Resolução ANP nº 858/21, cuja redação — reconhecidamente mal posicionada topograficamente na resolução — deu margem a interpretações no sentido de que passou a ser permitido ao posto revendedor possuir uma bomba de combustível de outra marca. Diante dessa controvérsia, a própria ANP veiculou Nota de Esclarecimento afirmando que a expressão "bomba branca" não consta das normas da ANP, e que o efeito prático da norma atual é apenas o "fim da tutela regulatória" à bandeira — não a autorização para enganar o consumidor sobre a origem do produto.

A ANP não criou a "bomba branca", nem tampouco poderia tê-lo feito, sem ferir o disposto no Código de Defesa do Consumidor. É possível o entendimento de que o § 2º do art. 18 foi criado em prestígio aos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo, endereçando uma questão que já acontecia no mercado — a aquisição, por postos bandeirados, de combustíveis originários de fornecedores diversos dos detentores das marcas que ostentam —, prática ilegal antes da alteração regulatória e que continua sendo ilegal atualmente.

Ressai daí uma dúvida pertinente: como a fiscalização da ANP constatará, em flagrante, que um posto está comercializando produto de fornecedor diverso do detentor da marca ostentada? É muito provável que a ANP tenha criado, com o § 2º do art. 18, um dispositivo normativo absolutamente inócuo do ponto de vista de fiscalização prática — o que não elide, contudo, a ilicitude da conduta em si.

Vale ainda afastar um erro factual comum entre os defensores da liberdade total de comercialização: o de que a fonte primária da maior parte dos produtos comercializados (gasolina e diesel) seria sempre a mesma (Petrobras), o que tornaria indiferente a origem. Nenhum produto combustível chega ao posto exatamente como sai da fonte produtora — a gasolina recebe mistura variável de etanol anidro e o diesel de biodiesel, ambas de responsabilidade da distribuidora. Uma vez que o posto ostente marca distintiva de uma distribuidora, é dela a responsabilidade total pela qualidade desses produtos.

VI. Conclusões

A proteção ao direito de marca carrega benefícios para o seu titular, mas a principal de suas funções finca raízes na proteção dos consumidores. Não se pode admitir que a ANP tenha, pela regulação mencionada, criado a famigerada "bomba branca". É fato que a agência abriu mão de tutelar a relação contratual entre distribuidoras e postos revendedores sob o prisma do uso das marcas, ao influxo da Resolução CNPE nº 12/2019. É fato, também, que a redação do § 2º do art. 18 da Res. ANP nº 41/2013 não primou pela melhor técnica e tem enorme chance de se tornar inócua.

Mas isso não pode resultar em que o mercado de consumo fique exposto a dúvidas sobre o uso indevido de marca. A existência de uma bomba branca operando dentro de um posto caracterizado por determinada marca é, com base na jurisprudência do STJ, uma forma de uso indevido da marca — uma maneira de enganar o mercado de consumo, que não pode ser tolerada. Diante da dúvida gerada pelo trato regulatório atual, talvez a melhor saída fosse a ANP deixar de tratar em absoluto essa questão da marca, remetendo seu tratamento aos diplomas legais já existentes sobre o tema — a começar pelo próprio Código de Defesa do Consumidor.